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雅居乐法务原创 ||?如何证明劳动者试用期不符合录用条件?
彭雯静
雅生活集团法务中心
《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
一、引言
依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。日常实务中，用人单位时常需要证明劳动者在试用期不符合录用条件，但《劳动合同法》并没有就“录用条件”的含义进行明确规定。那么，如何准确理解“录用条件”的含义，将成为此类案件裁判的关键。
司法实践中，一般会从这几个方面去判断劳动者是否符合录用条件：一是用人单位与劳动者是否约定具体的录用条件；二是用人单位能否提供证据证明劳动者在试用期的工作表现；三是用人单位是否有证据证明劳动者在试用期的表现不符合约定的录用条件。
鉴于此，笔者拟通过梳理案例裁判思路的方式探究如何证明劳动者试用期不符合录用条件。
二、案例
1、（2020）沪0115民初26881号,史某与嘉益(上海)国际贸易有限公司经济补偿金纠纷一审民事判决书
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本案中法院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期。用人单位对新录用的劳动者进行试用，可以对劳动者的实际工作能力，包括沟通能力、处理问题能力等方面作全面的考察，以决定劳动者是否符合录用条件。本案中，被告嘉益(上海)国际贸易有限公司主张原告史某试用期不符合岗位要求的依据主要包括以下几点：原告在工作中屡屡出错，造成公司损失；原告在工作中与上级、同事沟通欠佳；原告有辱骂、投诉对接工作的物流人员。其中被告主张原告工作中频繁出错，甚至给公司造成损失，从被告提供的钉钉聊天记录等材料可以看出原告在工作中有出现问题，但是被告并无有效证据证明给公司造成了损失，被告主张原告工作出错给公司造成的损失的事实，无法认定。关于原告在工作中与上级、同事以及对接工作的第三方物流、仓储的员工的沟通问题，根据原告史某与被告法定代表人、工作中对接的物流人员的聊天记录，可以反映原告史某在试用期内确实和上级、对接的物流人员沟通上欠佳。根据原告史某在庭审中所述的工作职责以及结合原告史某的岗位属于销售助理的事实，本院认为原告史某所处的工作岗位对于沟通、协调的要求较高，原告作为销售助理，对内需要与领导、同事沟通，对外需要接洽合作的物流公司人员、第三方仓库的人员，应具备较强的沟通协调能力。而不论是外部沟通还是内部沟通，从被告的证据反映的内容来看，原告的表达方式及协调能力与其岗位均难以匹配。被告认为原告史某不符合岗位要求，确有一定依据。综上，被告嘉益(上海)国际贸易有限公司依据上述事由，认定原告试用期不符合岗位要求、不符合录用条件并解除双方之间的劳动关系，并无不当。现原告史某要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，于法无据，本院不予支持。
2、（2016）京0108民初15883号，迈思可文化传媒（北京）有限公司与王某劳动争议一审民事判决书
本案中法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。在本案中，双方均认可真实性的试用期不合格通知书显示，迈思可公司系以王某试用期不能胜任工作为由解除劳动合同；在庭审过程中，迈思可公司明确表示其公司系以王某试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。王某对此均不予认可，称其不存在试用期不符合录用条件或不能胜任工作的情形。就此本院认为，迈思可公司作为用人单位，应在王迎信入职时明确录用条件及岗位职责，以便王某在试用期内按照相关标准规范自己的行为。针对王某是否符合录用条件、能否胜任工作，迈思可公司虽提交了试用期评估表及评分表，但评估表形成于2015年11月20日，王某试用期截止时间为2015年11月24日，故该表不宜作为考评王某试用期是否符合录用条件及能否胜任工作的依据；评分表虽然列明了王某完成相关工作的情况及分数，但该表系迈思可公司单方制作，未载明王某的确认信息，同时迈思可公司亦未提供相应的评分依据，故仅凭试用期评分表不能认定王某试用期不符合录用条件、不能胜任工作。综上，迈思可公司提供的现有证据不足以证明王某存在试用期不符合录用条件或不能胜任工作的情形，故迈思可公司以此为由解除与王迎信劳动合同的行为，缺乏事实基础及法律依据，构成违法解除劳动合同。
3、（2019）沪民再9号,周某某与上海闽龙实业有限公司劳动合同纠纷再审民事判决书?
关于闽龙公司是否违法解除劳动合同问题。本案中法院认为，诚实信用原则不仅仅是一个公民道德准则，更是作为员工的一项基本职业道德。本案中，周某某填写了员工基本资料登记表并承诺所填各项资料内容真实，并允许公司查证，如有虚假愿意承担由此产生的一切责任。经查，周某某三段入职经历除了最后一段属实外，其他二段经历均有不实。2009年2月至2013年5月周某某称在上海同济生物制品有限公司任总账会计。事实上，周某某2011年10月27日与泽泽公司签订了一份为期2年的劳动合同，并于2013年10月，11月、12月，周某某向上海市闵行区人民法院分别起诉泽泽公司，要求泽泽公司赔偿其工资损失及生育津贴等。基于周某某与泽泽公司的诉讼事实，本院有理由相信周某某故意隐瞒了该段时间内的入职经历，以免对其入职闽龙公司造成不良影响。直至2013年9月，周某某才入职上海同济生物制品有限公司工作。周某某对此解释称系记忆偏差，实难令人信服，本院不予采信。至于抗诉和周某某均认为，闽龙公司解除劳动合同期间，周某某已经怀孕，故闽龙公司不能解除合同。对此，本院认为，法律对怀孕女职工确有特殊保护，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：用人单位不得以本法四十条、四十一条的规定解除劳动合同：……（四）、女职工在孕期、产期、哺乳期的；但怀孕并非女职工的免责金牌，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）、在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）、严重违反用人单位规章制度的；……。周某某隐瞒入职经历并在个人履历表上记载不实用工信息，有违双方合同之约定，更有悖于劳动者最基本的职业道德，其应承担相应法律后果。同时，周某某在劳动合同试用期间，工作中存有差错。闽龙公司根据上述情况，解除双方劳动合同，体现了企业自主经营之权利。法律保护劳动者的合法权益，但对于劳动者欲利用法律以达其个人不法目的者，依法予以驳回。综上，闽龙公司解除双方的劳动合同合法有据。原审认定闽龙公司违法解除劳动合同之观点有误，本院依法予以纠正。
三、笔者解读
（一）用人单位应区分“招聘条件”与“录用条件”的区别。
实践中，大多数用人单位在招聘员工时，只是规定了招聘条件，并没有制定清晰的录用条件。而实际上，招聘条件与录用条件在法律上存在关联性但却有不同的含义。招聘条件是指用人单位招聘员工时所要求的基本条件，包括学历、专业、政治状况、资格证书、英语等级等条件，而录用条件则是指用人单位制定的、要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求。
此外，招聘条件与录用条件还存在以下区别：一是适用的阶段存在区别，招聘条件一般适用于与劳动者签订劳动合同前，而录用条件则适用于签订劳动合同后、试用期结束前；二是法律性质不同，即使劳动者不符合招聘条件，但用人单位同意与其建立劳动关系，一般则视为符合招聘条件，而录用条件是确定用人单位是否同意录用劳动者的唯一标准，即使用人单位已与劳动者建立劳动关系，但在试用期被证明不符合录用条件，用人单位是有权与劳动者解除劳动关系的；三是成立的条件不同，招聘条件由用人单位单方制订即可，而录用条件则必须告知劳动者并由劳动者确认才生效，否则用人单位单方制订的录用条件则无法作为证明劳动者“不符合录用条件”的关键证据。
（二）用人单位如何证明劳动者不符合录用条件。
依据相关法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。那么此类因“不符合录用条件”产生的劳动争议纠纷亦需要用人单位承担相应的举证责任。
笔者认为，此类案件主要有以下三部分内容需要用人单位进行举证：
一是用人单位须举证证明该岗位具体的录用条件。录用条件从内容来划分一般应当包括入职条件（含入职手续条件、身体健康条件等）、工作表现条件以及职业道德条件三方面的内容。劳动者无法满足入职条件的情形包括：无法提供解除或终止劳动关系证明、无法提供用人单位办理社会保险或住房公积金等所需要的证明文件、与原用人单位存在竞业限制约定且劳动者在限制范围内、隐瞒患有精神疾病或国家法律法规规定应禁止工作的传染病等。工作表现条件是指在试内期内完成工作任务或工作指标的能力或表现，工作表现包括日常出勤情况、与团队成员相处及整合情况、工作任务完成质量及结果等。职业道德的考核一般从劳动者是否存在欺上瞒下、违反诚实信用原则、挑拨是非、损坏公司声誉等行为作为考核条件。
二是用人单位须提供证据证明劳动者在试用期内各项工作表现及指标完成情况的考核结果，且相关考核结果是公平公正、未违反相关法律规定的。这项举证内容往往是用人单位最难以举证的事项，用人单位必须提供证据证明对劳动者的考核办法、考核内容、考核结果等事项，程序合法、结果公平，才能作为认定事实的依据。一般此类考核办法，应履行相关的制度公示程序，最好能让劳动者签名确认知悉并同意用人单位制订的相关考核办法、考核程序等内容，否则在发生争议时，用人单位往往无法证明劳动者知悉公司相关考核制度，而处于被动地位。
三是用人单位是否有证据证明劳动者在试用期内工作表现或试用期的考核结果不符合约定的录用条件。如以劳动者在试用期内多次迟到、严重违反用人单位规章制度为由，则用人单位需要证明员工经常迟到的相关证据资料，这些证明资料最好能有劳动者本人签名确认；如以劳动者未完成录用条件中明确的销售指标为由，则用人单位需要证明与劳动者就销售指标及未完成销售指标的相关处理方式进行了明确约定。否则，用人单位将自行承担举证不能的法律后果。
四、实务指引
用人单位如需证明劳动者不符合录用条件，必须充分举证，否则就会因举证不能而承担违法解除劳动合同的法律后果。至于如何证明劳动者在试用期内不符合录用条件，笔者认为用人单位应当注意做好以下几方面：?
（1）对拟聘用的劳动者进行背景调查。核实劳动者是否提供虚假个人信息，隐瞒应当告知用人单位的重要信息。
（2）在发布的招聘信息中明确录用条件和岗位职责。用人单位可以在发布招聘信息时，注明对职位的一些基本要求，如年龄、学历和职业技术等，并对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述。?
（3）建立试用期的绩效评估制度。明确试用期绩效评估制度的考核标准、考核方式及考核办法。用人单位制订的考核内容、评分规则及决定劳动者是否最终被录用的客观依据应事先实告知劳动者，并让其签名确认。
（4）制作《录用条件确认函》，作为劳动合同的附件，让劳动者签名确认。?
（5）《劳动合同》中需要约定发现不符合录用条件的处理条款，以避免对不符合录用条件的处理方式产生争议。
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